公私合作行政行为形式选择之理论与实践

作者：张一雄著

页数：18,242页

出版社：东南大学出版社

出版日期：2018

ISBN：9787564180638

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内容简介

本书的写作立足理论与实践相结合, 重点解决公私合作背景下的行政行为形式内涵及选择裁量, 进一步完善我国公私合作的法学理论体系, 从而推动公私合作法释义学研究, 并结合相关司法判决和实务案例, 指导相关立法、执法和司法工作, 以达到推动我国公私合作法制发展和中国行政法治进步之目的。

作者简介

　　张一雄，男，浙江东阳人。2011年获东南大学法学学士学位，2016年硕博连读获东南大学法学博士学位。攻读学位期间获公派项目访问台湾政治大学、德国康斯坦茨大学。现任南京工业大学法学院讲师，主持中国法学会部级课题、江苏省社科基金后期资助项目、江苏省社科应用研究精品工程重点项目、江苏省高校哲学社会科学研究项目、江苏省政府法制办研究项目等多项省部级、厅局级课题。先后在《法学论坛》《行政法学研究》《人民论坛》等核心期刊独立发表论文多篇。

目录

节选

　　《公私合作行政行为形式选择之理论与实践》：　　（二）德国关于公私合作的行政程序立法修订　　在德国行政程序立法修正建议稿中，最具代表性草案之一即为舒佩特鉴定意见书。在舒佩特教授的鉴定意见书中指出，若在《行政程序法》中新增公私合作契约之规定，则其适用领域应扩大范围，不以公法上的合作契约为限，也应该全面扩大到纯粹私法性质的合作契约上（学理上认为PPP契约不完全是公法契约）。其认为，若是在既有的《行政程序法》框架下，第五十四条以下的条文是在“公法契约”的章节下所设计的规范，因此真要受限在这个框架下修改条文时，也仅能作一些细枝末节的调整，即使作了修正，《行政程序法》的规范也仅能提供实务上多样性的公私合作类型中某一小部分之规制使用，而现有PPP契约多是以公司形态或是民事契约形态呈现。　　因此，舒佩特教授提议起草一部“行政合作法”，可以涵盖所有重要的PPP形式，而不限缩在极少被运用的公法契约上。同时，他也强调当下实际上需要的是一部明确责任分摊原则、担保国家理念与合作原则作为重要核心的操控原则法，并且原则上可以涵盖所有PPP契约形式的合作法。当然，舒佩特教授并不极端主张另外单独立法，可以先在现有德国联邦《行政程序法》框架下，单独设一章来规范公私合作行为。这种理念基于在公行政于履行其任务时借助私人之力，并与其建立合作关系的所有案例中，解构公法上的担保义务恰恰完全符合其倡导的“行政合作法”中的“行政合作”意涵。德国联邦《行政程序法》增设草案在公私合作以及行政合作契约内容方面，进行了一定幅度的修订，其中第五十四条关于与“私人合作之容许性”的规定，在不抵触重大公益或违反法律规定的前提下，行政机关在执行公共任务时，得经第三人合作完成，特别是可以借助私人力量形成公私合作关系；为达成前项目的行政机关可以与第三人缔结合作契约，并适用以下各条之规定。第五十五条关于“选任合作对象”规定，若根据适当之方法可以证明合作对象的专门知识与可信赖性时，方可根据第五十四条第二款之规定与合作对象缔结契约，但《政府采购法》与本法第五十七条第二款之相关规定仍得适用。第五十六条确保公部门影响力之规定，行政机关缔结第五十四条第二款之契约时，在契约中应以适当之方法确保行政机关在履行任务的方式上有充分的影响力；若合作关系为公司形式，应透过公私合作契约、公司章程或其他方法确保行政机关在公司之监事会或其他类似于监事会的监督机关中拥有适当的影响力。对于其个别监督机关提出的公司业务执行报告不仅应包括业务执行的经济性，同时也应包括公共任务履行的方式与方法；若私法上或公法上之合作关系不具有公司性质，在契约中应规定行政机关拥有充分的信息享有权；若以第三款契约缔结方式委托非政府主体或私主体履行公共任务时，该非政府主体或私主体应对任务的执行自我负责。若私主体被委托的任务经第五十八条第三款之争议调解委员会认定无法符合规定履行时，行政机关得要求恢复该任务之委托。第五十七条关于“给付契约的质量保证”规定，若根据第五十六条第三款之规定，以契约方式委托第三人自我负责地履行公共任务时（广义的给付契约），必须在契约中合意评价该第三人所提供给付的质量，以及计算由第三人请求对价报酬的标准。为确定该标准，得设立由契约双方依相同比例组成的合作委员会；若与非政府主体或私主体合意由该非政府主体或私主体为行政机关而对第三人提供给付时（狭义的给付契约），契约上之合意应包括以下条款：提供给付之内容、范围与质量（给付之合意）；提供给付之对价报酬（对价报酬之合意）；提供给付质量之评价基本原则与基准（质量合意）；第一款与第二款之合意契约，必须考量给付能力及经济性原则，与最适合之合作对象进行缔结契约。第五十八条关于“合作契约之无效与终止”规定，若第五十四条第二款之契约于契约形成之际，对于影响力之保证（第五十六条第二款、第三款）与质量之保证（第五十七条第一款、第二款）所应具备之最低要求无法被遵守时，无效；若对于合作契约内容发生本质性之改变导致无法期待契约一方当事人受原始契约规范之拘束时，该契约当事人得要求调整契约内容；或于调整不可能或对契约当事人而言，调整系不可期待时，要求终止契约。　　……