刑法事后自动恢复制度构建研究

作者：闫雨

页数：275

出版社：中国检察出版社

出版日期：2021

ISBN：9787510226137

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内容简介

“事后自动恢复”的概念抽象及其轻刑化、出罪化的命题能够合理解决困扰我国刑法理论界和司法实务界客观存在的并且亟须解决的问题，这一研究也是我国刑法理论和刑事司法实践中的“真问题”。 作为刑法学界首部全面、系统研究刑法事后自动恢复的专著，本书具有如下特点：研究

作者简介

　　闫雨，女，汉族，1983年11月生，吉林农安人。现任广东工业大学政法学院副教授、硕士研究生导师，广东工业大学“青年百人”A类引进人才。　　本科毕业于东华理工大学法学专业，获法学学士学位；硕士毕业于江西财经大学刑法学专业，获法学硕士学位；博士毕业于北京师范大学刑法学专业，获法学博士学位，师从储槐植教授。在《中国法学》《江西社会科学》等杂志公开发表学术论文50余篇（其中CSSCI来源期刊20余篇，人大复印资料全文转载1篇），所撰写的博士论文获北京师范大学优秀博士学位论文、硕士论文获江西财经大学优秀硕士学位论文。主持国家社科基金等第一最、省（部）级、市（厅）级项目7项，参与国家社科基金等第一最、省（部）级、市（厅）级项目15项。

目录

节选

　　《刑法事后自动恢复制度构建研究》：　　（二）国外事后自动恢复制度的立法评析　　通过对国外事后自动恢复的规定进行梳理可知，克罗地亚等国的刑法典总则中除了规定犯罪中止以外，总则和分则还创设性地规定了事后自动恢复行为（均系实施犯罪之后的补救性与揭发性行为）以及相应的处罚的原则。依照犯罪停止形态理论，只要犯罪的构成要件齐备，就构成犯罪既遂。其既遂后的补救行为与揭发行为均不存在成立犯罪中止的空间。以克罗地亚刑法典为例，克罗地亚刑法典关于绑架罪与盗窃罪事后自动恢复的规定就属于既遂之后的补救行为。详言之，由于绑架罪侵犯的法益为人身自由，那么在被害人被绑架之后，其人身自由丧失之时，绑架罪的所有构成要件就已经齐备，构成既遂，即使犯罪人事后释放了被害人，也不存在中止的可能。而盗窃罪的场合，在被害人丧失对财产占有之时，盗窃罪就已经既遂。犯罪人即使事后进行了归还，也不存在成立犯罪中止的空间。揭发性行为与我国的自首行为相似，只是从宽力度比自首要大。比如行贿罪、在经济活动或者其他交易中提供贿赂罪等规定。其实这种揭发性的行为在很多情况下也对法益的挽回起到了一定的作用，亦可以看作是一种事后自动恢复行为。可见，克罗地亚刑法典实际上在犯罪中止之外，重新构建了一个别出心裁的实施犯罪之后的事后自动恢复制度，大大拓展了对事后自动恢复行为缓免处罚的制裁空间，并因此而形成了独具特色的类似于以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外的责任主义双轨制处罚模式的双轨制事后自动恢复免予处罚模式。在这种双轨制立法模式中，由于犯罪中止在大多数犯罪中都有存在的空间，所以除了在总则中加以规定之外，从立法的简洁性出发，分则中并未一一列举。这与其他国家关于犯罪中止的立法模式相同。而对于既遂后的事后自动恢复行为（特别是其中的补救性行为），虽然刑法总则第58、59条已经进行了原则性的规定，但是并非所有的犯罪所侵害的法益都具有可恢复性，也并非所有的事后自动恢复行为都能获得免予处罚的待遇，所以分则在总则的基础之上，进行了特别的规定。即对于普通的既遂后的事后自动恢复行为并不适用免予处罚的措施，而以分则条文的规定为限适用。　　西方一些国家的刑法典赋予事后自动恢复行为人同于犯罪中止之优惠措施，无疑是一种刑法制度的重要创新，其有助于法律规范引导功能的积极发挥，也合乎鼓励犯罪人在犯罪既遂时消弭危害后果，从而保护被害人权益的刑事政策的价值取向，有着深厚的刑事政策基础。从违法性之理论角度分析，事后自动恢复的行为人之所以得到刑罚的宽谅，其违法性之消弭也是重要的原因之一。根据大陆法系的刑法理论，违法性分为主观违法性与客观违法性。主观违法性论认为，法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定命令或禁止的意思，通过具有能够正确理解法规范且有履行能力的人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。客观违法论认为，凡一切与法规范相抵触之行为，无论是自然现象、动物所致，还是人为因素，均为不法，法的目的在于为国家维护客观的社会秩序与利益，肯定“无责任不法”。事后自动恢复行为对此均有体现。　　首先，依照主观违法理论，违法性之基础在于行为人反规范之犯意，而犯罪人实施犯罪之后的事后自动恢复行为，足以表明其反规范之犯意消失，主观违法性彻底得到消除。其次，依照客观违法性论，违法之基础在于法益的侵害与危险，既然存在实施犯罪之后的悔悟行为，其违法性也就不复存在。故此，无论是从主观违法性论还是客观违法性论之角度分析，事后自动恢复的犯罪人均不具备刑事违法性。“行为人如此的表现以可修复其原本所展露出来的与法敌对的意思，且亦可以使原本受到震惊的社会印象得到平复，因而值得奖励行为人，故刑法透过不罚之待遇，以资奖赏。”从刑罚目的角度分析，事后自动恢复之本质在于，基于意志自由的“自愿”与基于良心道德而生的“恢复”之紧密结合。而对于这种“自愿”及“恢复”行为免予刑事处罚也和刑罚目的完全契合。因为“唯有诚挚悔悟者，方不具有社会危害性，才值得宽谅，刑罚权才有节制的必要。经过功利、理性的计算，非出于诚挚悔悟的人，都还藏着危险的性格，若还加以宽待，则无法平复社会大众的情感，甚至会起而效尤，则刑法预防目的将难以实现”。按照大陆法系的刑法理论，主流观点认为刑罚的目的包括一般预防与特殊预防。按照一般预防的理论，通过对犯罪的规定和对犯罪分子适用刑罚向一般人宣告：任何人实施犯罪就会受到刑罚处罚，从而起到威慑一般人的作用，使其不敢犯罪。一般预防以犯罪人之外的其他人作为威慑的对象，那么倘若对事后自动恢复行为动用刑罚，不但难以受到威慑大众的效果，反而会适得其反，而使普通民众认为即使事后自动恢复也不可能被刑法宽恕，甚至可能因为其事后自动恢复行为暴露自己，承受牢狱之灾，显然，这与一般预防的目的是背道而驰的。同时，既遂后行为人的事后自动恢复行为表明行为人犯罪意志明显削减，甚至消除，其人身危险性已经不复存在，更谈不上再犯可能性。　　……