清华大学很好博士学位论文丛书股权信托受托人法律地位研究

作者：杨祥

页数：344

出版社：清华大学出版社

出版日期：2018

ISBN：9787302512509

电子书格式：pdf/epub/txt

内容简介

信托制度集财产转移、财富管理与资产管理等多项功能于一身，具有整合性、灵活性、稳定性和安全性，是一项其他类似制度无法比拟的很好制度。股权信托以股权为桥梁，连接了信托法、公司法、证券法及民法等众多部门法，受托人在处理信托事务过程中，既要遵循信托条款，又要受到信托法、公司法等法律的规制，不同法律之间的碰撞或冲突，造就了股权信托受托人特殊的法律地位，也令受托人不得不面临多重角色、义务及规范之间的冲突。本书探讨了处理该类冲突的一般原理，从信托法和公司法、内部关系和外部关系等维度分析了受托人的定位，并对受托人负有的忠实义务、谨慎义务、公平对待受益人义务和披露义务等受信义务，尤其是各类义务在股权信托中的特殊性作了深入剖析。作为靠前出版的靠前篇股权信托博士论文，本书成果为拟设立或从事股权信托的各类主体防范相关法律风险提供了前瞻指引与操作指南。

本书特色

《股权信托受托人法律地位研究》属清华大学优秀博士学位论文丛书。
作者在书中阐释以下观点： 股权信托以股权为桥梁，连接了信托法、公司法、证券法及民法等众多部门法，受托人在处理信托事务过程中，既要遵循信托条款，又要受到信托法、公司法等法律的规制，不同法律之间的碰撞或冲突，造就了股权信托受托人特殊的法律地位，也令受托人不得不面临多重角色、义务及规范之间的冲突。本书探讨了处理该类冲突的一般原理，从信托法和公司法、内部关系和外部关系等维度分析了受托人的定位，并对受托人负有的忠实义务、谨慎义务、公平对待受益人义务和披露义务等受信义务，尤其是各类义务在股权信托中的特殊性作了深入剖析。
本书可以为拟设立或从事股权信托的各类主体防范相关法律风险提供了前瞻指引与操作指南。

目录

节选

导论〖1〗
第一节创作背景与动因〖最1〗
一、 创作背景

信托是一项优秀的财产转移与财产管理制度，与其他类似制度相比，具有整合性、灵活性、稳定性和安全性等优越性。参见周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第8184页。 在英美法历史上，信托原本是一种规避普通法的消极性财产转移制度，随着封建制度的瓦解及经济社会的发展，逐渐转变为积极管理金融资产的最主要工具。不过，信托在财产传承、财富管理方面的作用也并未削弱，以生前信托和遗嘱信托为主要形式，信托一直是家庭内部进行财富传承与管理的首选。正如兰贝尔教授所言：“信托这一源自中世纪末的家族财富转移方式，迄今，在转让人拥有大量资产或复杂家庭事务时，仍然是安排代际财富转移的主要工具。”John H. Langbein, The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce, 107 Yale L. J. 165, 165 (1997).可以说，现代信托制度集财产转移、财富管理与资产管理等多项功能于一身，在民事和商事、私人和公益、资产管理和财富传承等众多领域，均呈独领风骚的运用态势。
在相当长时期内，信托财产的范围主要局限在不动产领域，公司的股权（包括股票，下同）因公司制度和资本市场不完善而风险过高，与当时主流的信托财产保值观念不符合，受到严格限制或禁止，私人企业的证券通常被排除在受托人可以投资的“法定清单（Legal List）”之外。随着经济社会的发展，社会财富的形态发生转变，信托财产范围也从狭窄的不动产走向宽泛的动产、无形财产及财产性权利，公司股权因其巨大的财富价值、增值空间，以及分散投资组合下风险的可控性，在现代社会已经成为主要的信托财产形态。与之相应，信托持有股权的合法性为判例和立法普遍认同。在英国，《1961年受托人投资法案》首次允许受托人投资于企业的股权（Equity Stocks），并明确列为第二类投资项目。 借助信托目的的多样性与信托制度的灵活性，股权信托可以实现股权投资、股权管理、控制公司、并购重整、家族治理等诸多功能。股权信托不仅是传承财富、延续商业生命的重要形式，可以保护家族财富免受离婚析产、宣告破产等追索，为一般民众、企业家普遍青睐，而且也是一种管理和控制公司的高效、专业手段，在管理层收购（Management Buy|Outs，简称MBO）、员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan，简称ESOP）及企业改制中均大展身手。以股权投资信托为主的股权信托还被大量运用于私募、理财等金融领域，在投资领域大放光彩。另外，节税规划功能也是股权信托最吸引人的地方之一。无论是在商事经营还是民事活动中，股权信托均受到高度关注，呈现蓬勃发展的态势。
我国引入信托制度较晚，但在国民经济高速增长以及金融分业经营的大背景下，信托业发展极为迅速（如图0.1），2012年底即已成为第二大金融部门，2015年末信托全行业管理的信托资产规模达16.30万亿元，跨入“16万亿元时代”，殷醒民：《2015年度中国信托业发展评析——行业转型的初露成效》，载中国信托业协会网站“行业数据”版块，访问网址：http://www.trustee.org.cn/xtxh/analyze/40505.htm，最后访问日期：2018年5月5日。此后又迅速跨越18万亿元（2016年3季度）、20万亿（2016年
图0.12011年至2017年4季度信托全行业管理的信托资产规模（单位：亿元）
图片来源：本书根据公开数据绘制
4季度）大关，2017年4季度末信托资产规模已达26.25万亿元。中国信托业协会发布的《2017年4季度末信托公司主要业务数据》，访问网址：http://www.xtxh.net/xtxh/statistics/44151.htm，最后访问日期：2018年5月5日。另外，本书附表中统计了信托全行业资产规模的增长情况，供参阅。 信托业协会根据功能将信托分为融资类、投资类和事务管理类三类业务，从图0.2中的三类信托业务占比情况来看，自2011年以来，融资类信托的占比持续下降，事务管理类信托占比持续上升，而投资类信托相对稳定，一直维持在20%~40%的比例。在投资类信托中，以股权投资信托业务发展尤为迅猛，相关规范相继出台。
图0.22011年至2017年四季度各类信托业务的占比变化
图片来源：本书根据公开数据绘制
然而，随着金融、经济及经营环境的变化，支撑我国信托业快速增长的原有业务模式难以为继，优化私募投行业务并向资产管理业务、财富管理业务进行战略转型，是信托公司未来发展的必然出路。参见周小明：《信托业基本业务模式的转型》，载《中国金融》2013年第21期，第4850页。 与此同时，我国即将迎来家族财富更替的高峰期，社会大众存在迫切的财富传承需求。据中国民生银行和胡润百富公司联合发布的《2014—2015中国超高净值人群需求调研报告》统计，我国个人总资产超过1亿元人民币的高净值人群中，主体是企业的拥有者，占到80%，个人总资产在5亿以上的超高净值人群也以企业主为主，并且近七成超高净值人群面临企业交班的问题。2017年11月，中信银行私人银行与胡润研究院联合发布《全球视野下的责任与传承——2017中国高净值人群财富管理需求白皮书》更是明确，86.2%的企业家开始考虑或着手准备家族传承的事情，但家族传承面临接班人、企业权属及市场内外环境三大挑战。其中，接班人问题主要体现在接班人继承意愿低、接班人理念与企业价值取向冲突等；企业权属的问题主要包括职业经理人稀释控制权，家族成员复杂、权属不清，一代企业家思想固化、难退二线等；市场内外环境挑战则体现在中国家族传承起步晚、专业经验少且缺乏长期规划，全球统一报告标准（CRS）的实施影响原有家族传承的规划。以家族企业传承为主体的家族传承浪潮，为股权信托提供了巨大的市场需求。
在信托公司向信托本业回归、家族财富传承更替的潮流下，以股权信托为核心的家族信托呼声日渐高涨，一些信托公司与银行部门也开始涉足，试图作为业务转型的突破口。原中国银行业监督管理委员会（即原中国银监会，现已调整为中国银行保险监督管理委员会，简称中国银保监会）2018年3月，经十三届全国人大一次会议审议通过，国务院机构改革方案决定组建中国银行保险监督管理委员会，不再保留中国保监会和中国银监会。4月8日，中国银保监会正式挂牌成立。为方便起见，本书将以“原中国银监会”“原中国保监会”指代2018年4月前的机构，将以“中国银保监会”指代2018年4月后的机构。发布的《关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发〔2014〕99号）中，明确强调在推动信托公司业务转型的过程中，信托公司应当“探索家族财富管理，为客户量身定制资产管理方案”。2015年10月，原中国银监会信托监管部主任邓智毅亦撰文表示，允许符合条件的信托公司研究试点家族信托并制定相关业务规则。《银监会信托监管部负责人发声支持信托公司上市》，网址：http://finance.china.com.cn/money/trust/20151010/3374250.shtml，最后访问时间：2017年10月21日。 由于家族财富的主要形态就是股权，家族信托的试点及相关业务规则的研究绕不开股权信托。2015年底，原中国银监会开始酝酿信托业务分类，并在2016年12月底召开的中国信托业年会上明确提出信托“八项业务”，将信托业务分为股权信托、债权信托、同业信托、标品信托、资产证券化信托、财产权信托、公益（慈善）信托、事务信托八大类（见图0.3），要求信托公司根据各自的战略规划、资源禀赋和目标定位，探索差异化、专业化的发展路径。2017年4月中旬，原中国银监会信托监管部下发《关于印发〈信托业务监管分类试点工作实施方案〉的通知》（信托函〔2017〕29号），并将《信托业务监管分类基础报表（试行）》和《信托业务监管分类说明（试行）》作为附件一同下发，肯定了前述信托“八项业务”的分类，并正式启动“试点改革”参与此次试点改革的是外贸信托、安信信托、中建投信托、重庆信托、平安信托、中融信托、中航信托、交银国际信托、陕国投信托、百瑞信托10家信托公司。，试点时间是2017年5月1日至12月30日。在试点基础上，中国银保监会将加快研究出台有针对性的配套监管制度，在统一的信托业务监管分类基础上逐步形成完善的信托会计核算、监管统计、净资本管理和保障基金认购等各项制度，进而在全行业全面实行新的业务分类。参见邓智毅：《稳步推进信托公司业务分类试点改革》，载《中国银行业》2017年第3期，第47页。 不过，这一分类出于监管目的，对股权信托的定义过于狭窄，局限于以资金设立信托并投向封闭公司股权的信托，无法涵盖以股权作为信托财产设立信托等情形。对此，本书将在第一章股权信托的定义中阐述。
图0.3信托“八项业务”
图片来源：本书作者绘制二、 创作动因
近几年来，随着信托业转型，国内家族信托业务有序展开，成果可圈可点。股权信托虽然呼声甚高并取得了一些突破，但运用仍然相对有限，与其作为家族信托核心的地位不相符合。究其根源，在于现行法律制度缺失，股权信托受托人在法律上的地位较为模糊，权力、义务和责任难于界定，影响了信托公司开展股权信托的积极性，也令委托人对股权信托的功能作用存在很大疑虑。
（一） 制度和理论供给不足，严重制约股权信托的开展
金融是最变动不居、最富创新的领域，相关理论与制度规范往往落其半拍，但作用却不可低估。金融业务犹如逐利奔腾的野马，只有套上理论与制度这一缰绳，才能够按照人们预想的轨道稳步前行。可以说，金融业繁荣的关键，依赖于充分的理论供给与合理的法律制度。该原理同样适用于股权信托。股权信托是实践产物，先制度而行，是实现家族财富传承的优良形式，也是我国信托业转型的重要出路，具有极为广阔的发展前景。然而，由于目前我国尚无股权信托的专门法律、法规，致使设立股权信托面临信托登记制度缺失、监管者敌意以及不享受税收优惠等障碍，严重制约了股权信托业务的快速发展。
1. 信托财产登记制度缺失
有观点认为，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》，对公司法作了修正，自2014年3月1日起施行），如无特别说明，本书所列条文均指2013年修正后的条文。（以下简称《公司法》）明确规定有限责任公司的股权变动须办理工商变更登记，故根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第10条第一款“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”，在股权信托中，以有限责任公司的股权设立的信托需要办理信托登记，鉴于目前信托登记制度缺失，股权信托无法展开。在“江苏大丰农村商业银行股份有限公司与江苏天地冶金工贸有限公司案外人执行异议之诉案”中，被告抗辩称，股权是依法登记的财产权利，因案涉股权信托并未进行登记，故本案信托关系并不成立。从判决依据来看，法院认同被告的这一观点。参见“江苏大丰农村商业银行股份有限公司与江苏天地冶金工贸有限公司案外人执行异议之诉案”，南京市雨花台区人民法院一审判决，案号：（2014）雨板民初字第71号。 应当说，我国信托登记制度的确有待完善。《信托法》要求某些信托财产办理信托登记，《中华人民共和国信托法》（第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过，自2001年10月1日起施行，至今未作出任何修正）第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 但对具体由哪一机构负责以及如何登记，却没有作出细致规定，加之《信托法》对信托财产的权属问题规定较为模糊，在实践中，一些地方的工商部门并不认可信托合同作为股东变更的依据，当事人仅凭信托合同往往无法办理工商变更登记，也不能办理信托登记。
尽管如此，信托登记制度的缺陷并不是我国开展股权信托的实质障碍。从立法本意及规范目的来看，《信托法》第10条第二款中“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”，指的是该类财产权的转移只有在登记之后才能发生效力的情形，并不包括仅具对抗力的登记类型，如果登记并非财产权属变动的生效要件而仅是对抗要件，则以该类财产设立的信托，即使未办理信托登记，也依法产生效力。
首先，信托登记制度的主要目的是保护第三人的利益，通过登记这一公示制度，令信托当事人（尤其是委托人和受托人）和信托自身的债权人、潜在交易对手知悉信托的存在，合理、审慎评估可能的交易风险，防止因不知信托而蒙受不利后果。而从《信托法》第10条来看，立法者对信托登记的公示力定位，没有也不应当超出物权法上物权公示力的强度，突出体现在，对于物权法上移转占有即发生权属变动的物权（如动产），该条并未要求在设立信托时办理信托登记。既然物权法要求某些类别的财产在移转时需办理登记，目的并不是作为生效要件，而只是作为一种公示手段警示第三人、对抗第三人，从而在尊重当事人意思自治与保障交易安全之间求得平衡，那么，信托法要求以该类财产设立的信托需办理信托登记，目的应当也只是警示第三人、对抗第三人，而并不是要否定信托行为的效力本身。
其次，以登记系权属变动对抗要件的财产设立的信托，受托人在委托人移转占有后就取得财产的所有权，信托行为在当事人内部已经完成，对外受托人也可以自己的名义管理运用信托财产，此时，若无更加重要的利益需要特别保护，不宜再否定信托行为的效力。从保护第三人利益的角度来说，物权法之所以在传统的登记生效要件之外吸收确立登记对抗要件，应是立法者考量物权特性，在维护交易安全、保护各方权益并促进交易繁荣等各种利益之间权衡取舍后深思熟虑的后果。换言之，在立法者看来，登记对抗主义足以保护此类财产所涉第三人的合法权益，承认当事人之间的法律行为有效无不合理之处。这一理解同样适用于信托登记制度。当事人以船舶、航空器、机动车等财产设立信托，如果办理了交付手续，在物权法上财产权属发生了变动，但没有办理信托登记，完全可以通过否定其对抗力来保护不知信托存在的善意第三人的利益。
再次，将信托登记作为（登记系权属变动对抗要件的）财产所设信托的生效要件，没有任何必要，也没有合理依据，起不到加强对善意第三人保护的作用。相反，这过度干预了当事人的意思自治，与信托法的私法自治定位相违背。直接从根本上否认该类信托的效力，不仅会破坏信托关系的稳定，不利于保护信托本身和当事人的利益，如受托人在此期间经营信托财产获取的收益归属于谁、如何合理分配，而且也将破坏交易安全，有碍信托业务的发展繁荣，与信托登记制度的立法初衷相违背。可以设想如下案例：某甲于2012年以数艘船舶为信托财产设立信托，指定其妻子和孩子为受益人，移转了占有并办理了权属变更登记，但未办理信托登记。当年年底，受托人某乙拟出售其中一艘，并在交易之前告知了交易对手船舶系信托财产的事宜，某丙欣然接受，以公允价格从受托人处购得该船。两年后，委托人破产，委托人的债权人诉至法院，要求某丙返还船舶，理由是该信托未办理信托登记，信托无效。如果仅以未办理信托登记即否定本案信托的效力，显然不利于与信托交易的第三人丙，这与信托登记制度保护第三人的初衷反倒相违背。
信托法专家、曾任全国人大常委会财经委员会信托法（草案）起草小组成员的周小明老师也认为：“应当特别注意的是，我国有关法律对某些财产权的移转虽然规定了需要办理登记手续，但该登记并不产生转移的效力，只发生不得对抗第三人的效力，如有限责任公司股权的转移登记、地役权转移的登记以及船舶、航空器和机动车辆转移的登记等，对于以该类财产权设立的信托，同样不需要办理信托登记。因此，对于我国《信托法》第10条规定的作为‘信托登记’前提的‘登记手续’，应该仅限于能够产生财产权转移效力的‘登记手续’。”周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第154页。 关于信托登记效力与物权权属变动模式之间的关系，可以图0.4示如下：
图0.4信托登记效力与物权权属变动模式之间的关系
图片来源：本书作者绘制
综上可知，只有法律、行政法规规定某类财产的权属变动在登记之后才发生效力，以该类财产设立的信托才必须办理信托登记，未办理信托登记的，不产生效力。鉴于股权的工商登记通常仅具有对抗效力，并不发生权属变动的效果，故当事人设立股权信托未办理信托登记的，信托成立生效，只是不能对抗善意第三人。根据公司类型，分述如下：
（1） 对有限责任公司而言，其股权变动采行债权形式主义，股东名册是股权变动的生效要件，工商登记只是股权变动对抗要件，关于有限责任公司股权变动的模式，目前存在意思主义与债权形式主义等观点，本书持债权形式主义说，具体可以参见杨祥：《有限责任公司“一股二卖”善意取得之质疑——对《公司法解释三》第27条适用的限缩》，载《西南政法大学学报》2015年第3期，第7779页。 因此，有限责任公司的股权是否发生权属变更与工商登记并无直接关联，以这类股权设立的信托无须向工商部门办理权属变更登记，也无须进行信托登记。不过，根据我国《公司法》第32条第三款，《公司法》第32条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。” 若不办理信托股权的变更登记，将无法对抗第三人。对此，可以参考《日本信托法》（2006年）第14条：“（信托财产的对抗要件）财产权利的得失、变更未经登记或注册不能对抗第三人的，财产未经登记或注册的，不得以该财产属于信托财产的事实对抗第三人。”本书所引《日本信托法》（2006年）条文，均源自何宝玉先生的中译本，载何宝玉《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第555641页。
（2） 对非上市股份有限公司而言，依据《公司法》第139、140条，记名股票在转让背书后权属变动，股东名册登记属于对抗要件；无记名股票在交付后即发生转让效力。《公司登记管理条例》也没有要求非上市股份有限公司变更股东进行登记。可见，非上市股份有限公司的股份是否发生权属变更，与工商登记之间也没有关系，该类股权信托的有效设立并不以信托登记为前提。不过，如果非上市股份有限公司在当地股权托管中心办理了托管，股权信托设立后，应到该托管中心办理股东变更登记。
（3） 对非上市公众公司而言，依据《非上市公众公司监督管理办法》（2013年修订）（中国银监会令第96号），其股票公开转让须通过全国中小企业股份转让系统进行，且公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管（第4条）；股票向特定对象转让的，应当以非公开方式协议转让（第32条）。该办法没有规定登记才能发生权属变更，结合《公司法》第139条可知，以该类股份设立的信托亦不以办理登记作为生效前提，但若信托财产为公开转让的公众公司股票，则需要办理登记来对抗第三人。
（4） 第四类是上市公司的股票，结合《证券法》第160条和《证券登记结算管理办法》第27条，证券登记结算机构办理证券持有人名册的登记，系根据证券账户的记录，确认证券持有人持有证券的事实。由于该登记只是确认持有事实而非创设权利，故登记也不是上市公司股票权属变动的生效要件。值得注意的是，由于中国证券登记结算有限责任公司颁布的《证券非交易过户业务实施细则》仅规定了继承、赠与、依法进行的财产分割以及法人资格丧失等非交易过户情形，股权信托目前难以以非交易过户的形式到中国证券登记结算有限公司办理登记。
综上，是否办理信托登记并不实质影响股权信托的设立效力，只是影响能否对抗善意第三人的效力。不过，囿于法律规定欠缺及认识局限，在实践中，信托财产的登记问题的确构成了股权信托业务开展的重要障碍。为了推进信托业务发展，有必要构建起完善的信托登记制度，尤其是信托财产登记制度。近年来，在信托业转型大背景下，相关部门已经认识到信托登记之于信托业务发展的重要性，开始着手建设信托产品统一登记平台及制定配套法规，信托登记难题有望得到解决。长期以来，制定一部全国性的《信托登记管理办法》一直受到业界热烈关注。2014年上海自贸区开始建立信托登记平台，迈出了信托产品登记的重要步伐。2016年初，监管部门又批准筹建中国信托登记公司，并将制定《中国信托登记有限责任公司监督管理办法》，为建立起信托产品统一登记制度与信托产品登记平台做好了准备。参见刘夏村：《中国信托登记公司获批筹建——探索建立统一规范信托产品流通市场》，载《中国证券报》2016年3月8日，网址http://www.cs.com.cn/tzjj/jjdt/201603/t20160308_4918955.html，最后访问日期：2016年3月8日。 2017年8月，原中国银监会发布了《信托登记管理办法》（银监发〔2017〕47号），对中国信托登记有限责任公司集中办理信托机构的信托产品及其受益权信息登记、信托受益权账户的设立和管理等作了明确规定，试图构建我国信托业统一的信托登记制度，对于完善信托业基础建设、推动信托业长期稳健发展和加强监管具有重要意义。不过，该办法并不涉及信托财产的登记，股权信托在实践中难以办理信托登记的问题仍未解决。随着信托实践的深入尤其是信托业务的发展，信托财产登记制度必将逐步建立和完善，扫清股权信托开展的主要障碍。
2. 监管者对股权信托的敌意
由于一些股权信托持有或意图持有上市公司的股票，监管者对信托持股的态度关系甚大，尤其是对私人股权投资信托而言，目标公司首次公开发行股票（Initial Public Offerings，简称IPO）并上市是投资者退出股权、获取溢价的主要途径。但目前，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）并不允许信托持股的公司上市。自2007年太平洋保险公司上市前被要求清理信托资金持股以来，实践中，中国证监会在发行审核时，一直以“股权清晰”为由，不允许以委托、信托方式持股的企业上市。另外，原中国银监会也对信托股权存在偏见，如在渤海银行增资中不允许信托参与配股。参见郑智：《渤海银行:信托股东配股未获银监会批复》，载《21世纪经济报道》2011年3月31日第009版；吕东：《渤海银行多数信托股东妥协 同意出局只因“伤不起”》，载《证券日报》2011年5月17日第C01版。 应