项目融资和PPP实务运作全程指引

作者：林立

页数：468

出版社：中国法制出版社

出版日期：2018

ISBN：9787509396261

电子书格式：pdf/epub/txt

内容简介

　　本书对PPP和项目融资所涉及的融资、采购、建设等主要环节以及SPV、项目风险、项目合同体系、争议解决等相关法律问题进行了分类详解，并对实务中各环节涉及的法律问题进行归纳，选取项目融资和PPP实务中的常见和疑难法律问题进行系统分析。本书讲解了从设立项目公司涉及的股东身份认定、股权、利益分配、公司治理、股权转让和退出，到破产、清算等一系列法律事务的操作要点，为读者清晰、便捷地掌握PPP模式的运作实务提供了借鉴和指导。

作者简介

　林立，执业律师，英国伦敦大学法学硕士，主要执业领域和研究方向为基础设施和项目融资、跨境投资、房地产和建设工程、股权投融资。曾经和正在为众多的跨境和国内的能源、交通基础设施、房地产和工程建设项目、股权投融资提供法律服务，累计交易金额超过千亿元人民币。林立律师拥有英国皇家特许仲裁员学会和英国皇家测量师学会资格，也是北京律协一带一路委员会委员，已出版《工程合同：法律、规则和实践》(北京大学出版社)等三部独著作品，并先后在国内外权最专业期刊，以中、英文发表专业论文。

本书特色

如何获得特许权和PPP项目？如何进行PPP项目采购？
如何进行项目融资？如何构建PPP合同体系?
如何防控项目投后管理、合规和争议中的风险？
……
资深律师倾力打造，助您驾驭PPP之道

目录

节选

　　第二章 特许权和PPP项目的获得
　　目前中国的大型基础设施建设项目的实施有着不同的途径和模式，与一般的项目投融资和建设模式不同，在涉及以PPP模式、特许经营权等具体实施方式的基础设施项目中，政府主管部门和社会投资者对项目的获得和保障都有特别的要求。
　　政府主管机关的审核是基础设施项目投资和建设的前提条件，在现有法律框架下，不论投资建设的主体，也不论是以何种方式投资建设，都会涉及相应的项目审核程序，如果未获得相应的审核，则后续的项目投融资、建设都会埋下巨大的风险。而就PPP模式投资建设的项目来看，其发起、审核等又都有其特殊的条件和标准。
　　为了PPP项目的顺利实施和融资回报，政府方通常会提供安慰函和担保等支持文件，但实践中对于安慰函和政府担保的法律属性和效力存在不同的观点和理解;而作为PPP项目的投资人，除了实现项目本身的投资收益外，利用项目进行再融资也是其诉求之一。因而在考虑项目融资时候需要同时关注和考虑相关方面的保障需求。
　　尽管目前中国境内大力推广的PPP项目仍然以国有企业为主，但是并不影响外资参与PPP项目的投资和建设。就目前的产业政策来看，外资参与PPP项目还会有不同程度的优惠。
　　最节　特许权和PPP项目的获得
　　如前所述，由于基础设施项目多数涉及公共安全和公共利益，因此，其具体实施需要以获得政府部门的相应许可、审核为前提。目前，中国对于以PPP模式、特许经营权方式投资建设的项目都需要根据具体项目类型和情况进行审核，以确定是否同意投资建设，以及投资建设的具体边界条件。
　　一、PPP项目的审核
　　由于缺乏统一的PPP项目审核制度，按照目前中国境内的大型基础设施项目PPP模式的运作来看，PPP项目建设涉及的审批包括两个部分，一个是项目建设本身所需要的审批;另一个则是项目建设采用PPP模式所需要的审批。这两者既有联系，又有区别，在实践的政府审核工作中，也可能是合二为一。
　　(一)基础设施项目建设的审核
　　2004年之前的建设项目，不管是政府投资的，还是企业投资的，都实行较为严格的审批管理，这种制度不利于落实企业投资自主权，降低了政府工作效率。
　　为此，国务院在2004年颁布了《关于投资体制改革的决定》，明确规定了采用直接投资和资本金注入方式投资的政府项目，需对其项目建议书、可行性研究报告进行审批，除特殊情况外不再审批开工报告，同时严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作。对于企业不使用政府投资建设的项目，则一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制，其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，并严格限定核准范围，其他项目无论规模大小，均改为备案制。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府也只审批资金申请报告。据此，中国政府对于政府投资项目和非政府投资项目的审核采取区别对待的制度，确立了审批、核准和备案三种不同的项目审核体制，减少了需要审批的建设项目范围。[1]
　　随着中国政府的投资管理职能的转变和突出企业投资的自主权。国务院在2016年颁布的《企业投资项目核准和备案管理条例》中再次对在中国境内投资建设的固定资产项目的核准和备案做了区别，即对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。这其中主要是根据《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2016年)的通知》规定的企业投资建设本目录内的固定资产投资项目;而在企业投资建设本目录规定核准之外的项目，则实行备案管理。对此，在发改委《企业投资项目核准和备案管理办法(2017年)》中也得到了明确，即根据项目不同情况，分别实行核准管理或备案管理，其中对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理;其他项目实行备案管理，除国务院另有规定外，实行备案管理的项目按照属地原则备案。
　　根据规定，对于需要进行核准的基础设施项目，核准机关主要从下列几个方面对项目进行审查：
　　(1)是否危害经济安全、社会安全、生态安全等国家安全;
　　(2)是否符合相关发展建设规划、技术标准和产业政策;
　　(3)是否合理开发并有效利用资源;
　　(4)是否对重大公共利益产生不利影响。
　　同时，法律、行政法规和国家制定的发展规划、产业政策、总量控制目标、技术政策、准入标准、用地政策、环保政策、用海用岛政策、信贷政策等也是企业开展项目前期工作的重要依据，是项目核准机关和国土资源、环境保护、城乡规划、海洋管理、行业管理等部门以及金融机构对项目进行审查的依据。除此之外，根据《企业投资项目事中事后监管办法》的规定，各级发改部门还要对项目开工前是否依法取得核准批复文件或者办理备案手续，以及开工后是否按照核准批复文件或者备案内容进行建设进行相应的监督管理。
　　(二)PPP模式的审核
　　就采用PPP模式进行融资和建设的基础设施项目，其审核内容包括PPP模式的适用范围、物有所值、财政承受能力、项目实施方案等方面。
　　关于适用PPP模式的项目范围，本书前文已有阐述，物有所值和财政承受能力则在后文中阐述，故在此处不再重复。就项目实施方案而言，主管机关需要审核的内容主要集中在项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、项目交易结构、项目合同边界条件、监管架构、采购方式等方面。对于拟采用PPP模式的项目审核，主要由财政部门会同行业主管部门，对潜在的PPP项目进行评估筛选，确定备选项目，并根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划，其中：
　　(1)对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按财政部门的要求提交相关资料;
　　(2)新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案;
　　(3)存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。
　　由于目前PPP项目由财政部和发改委共同推广，为避免分歧并促进PPP模式的顺利进行，结合政府主管机关的具体行政职能分工方面的不同，财政部和发改委也各自分别界定了各自主管的PPP项目类型，即财政部负责能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等公共服务领域的PPP管理;而发改委负责能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等七大领域基础设施项目的PPP主管工作。据此，PPP项目的投资人和实施机构在前期相关审核准备工作时，需要区别项目类型和性质，确定合适的审核机关。
　　(三)项目前期审核工作
　　中国大中型基础设施项目的建设涉及面非常广泛，因此，在前期工作中，还会涉及多项政府审核工作，这些前期审核工作主要包括项目建议书、可行性研究报告、设计任务书和初步设计、开工报告几个阶段。其中，项目建议书和可行性研究报告是最为关键的文件，决定了项目能否获得立项批复。实务中，项目建议书的批复是编制可行性研究报告的重要依据之一，但也有以项目建议书代替可行性研究报告的情形。
　　除此之外，项目建设还涉及土地预审、建设项目选址意见书、环境影响评价、建设用地规划、建设工程规划等一系列的审核工作，并分别由不同的行政主管机关负责，因此都需要社会投资人加以注意，并可在与政府方谈判中提出由政府落实上述相关批复文件的落实。
　　值得注意的是，根据国务院《企业投资项目核准和备案管理条例》的相关规定，不论是审批、核准还是备案的建设项目，项目选址意见书、环评批文、土地预审意见和节能审查意见都不再作为项目立项的前置条件。但是，不能忽略的是，尽管这些审核工作不再是项目立项的前置条件，并不意味着PPP项目就不需要这些批复文件，而仅仅是在取得时间上做了变通的规定。
　　除此之外，实务中的大中型基础设施项目的建设还会涉及诸多的行政许可事项，如果项目未能获得相应的行政许可，同样也会给后续的建设、运营带来不利影响，并有可能被政府主管部门处以罚款、责令停止、关闭。
　　二、PPP项目的流程管理
　　按照目前财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》的规定，对于采用PPP模式采购的基础设施项目实施规范的流程管理，主要包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个主要的程序。而各个程序中具体涉及的关键环节和工作内容又涉及以下一些内容：
　　(1)项目识别阶段，涵盖了项目发起、项目筛选、物有所值评价和财政承受能力论证。在这个阶段，物有所值评价和财政承受能力论证是其中的重点和关键工作，并且物有所值评价和财政承受能力论证是决定采用PPP模式和获得政府支付费用的前提。
　　(2)项目准备阶段，涵盖了项目管理架构组建、实施方案编制和实施方案审核三个环节。实施方案的审核也是决定项目能否采用PPP模式的基础和项目实施的合法前提。以特许经营项目为例，实践中的项目实施方案一般包括项目概况、项目实施机构，以及提供公共产品或公共服务的基本经济财务技术指标、特许经营者应当具备的条件及选择方式、特许经营协议框架等应当明确的其他事项。
　　(3)项目采购阶段，涵盖了资格预审、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署五项工作。在采购阶段，需要PPP项目的实施机构、投资人在项目采购的前期就做好项目融资、建设、运营等相应的长远采购规划，统筹安排所需的各项内容的采购方式的衔接，遵守法定的采购程序，避免因违法，导致项目采购无效的法律后果。
　　(4)项目执行阶段，包括项目公司设立、融资管理、绩效监测与支付、中期评估四个环节。项目采购完成后即进入执行阶段。
　　(5)项目移交阶段，则包括移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价。鉴于中国产权制度的特点，目前中国的基础设施项目，其资产的所有权属于政府或者政府授权的机构。而基础设施项目建设完成后，或者由第三方公司运营，或者由政府实施机构收回，都会涉及PPP项目资产的转移，这个环节中同样会牵涉到诸多的法律问题，因此，PPP项目的各方参与主体就有必要对资产移交和转移所涉及的各方权利义务进行清晰的界定和合理的划分。
　　上述各个流程和环节构成了PPP项目的全生命周期，也是政府和社会投资人据此实施项目的重要依据。
　　三、特许经营权授予
　　特许经营权是指中国境内外的法人或者其他组织，按照竞争方式依法获得相应的政府授权，通过特许经营协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的权益。
　　目前，调整基础设施项目特许经营权的规范性文件主要是《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，两者适用的范围并不完全相同。需要注意的是，前者并未对特许权授予的各级政府权限范围做出明确规定;后者则规定县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。具体到项目所在地的相关规定，则还会有适当的变化，比如北京市就规定了拟实施特许经营的城市基础设施项目，可以由市发展改革部门、市城市基础设施行业主管部门或者区、县人民政府提出。
　　(一)特许经营权的内容
　　需要采用特许经营权方式的基础设施项目可以是能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等。在实务中，大多数特许经营项目集中在供水、供气、供热、污水和固体废物处理、收费公路、城市轨道交通和其他公共交通领域。这些项目投资建设之后，多数涉及运营阶段的收费权益，而这些收费定价又往往需要由政府机关特别授予方可实施，相比较而言，PPP项目则并一定涉及运营收费的问题。从这一点来看，严格来讲，PPP项目与特许经营权存在一定的差异。
　　对于以特许经营方式授予的基础设施项目，在具体授予特许经营权之前，还需要进行特许经营可行性评估，具体包括以下内容：
　　(1)特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，项目可融资性，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求，等等;
　　(2)相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿;
　　(3)用户付费项目公众支付意愿和能力评估。
　　对于经评估满足授予特许权的项目，则可进入下一阶段采购环节的工作。
　　(二)政府对特许权的监管
　　在BOT项目中，政府或者其授权机构作为特许方有权对项目的全过程行使全面、充分的监督、检查权，包括但不限于融资、设计、建设、运营等各个阶段。比如，《市政公用事业特许经营管理办法》就规定了特许方在BOT项目实施过程中应承担的职责，这些职责包括：
　　(1)协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见;
　　(2)监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务;
　　(3)对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督;
　　(4)受理公众对获得特许经营权的企业的投诉;
　　(5)向政府提交年度特许经营监督检查报告;
　　(6)在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目;
　　(7)协议约定的其他责任。
　　此外，特许经营项目的实施机构根据特许经营协议，还可定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析，会同有关部门进行绩效评价，并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。
　　第二节　获得PPP项目的评定标准
　　对于需要以PPP模式进行采购的项目，最初需要进行项目识别和评定，即物有所值和财政承受能力的评定。只有满足和符合上述两个指标的项目，才可能会被批准采用PPP模式，进入项目准备阶段。而如果项目因未获得上述两个指标的论证，则无法纳入PPP项目综合信息平台项目库。根据《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》的规定，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。
　　而对于决定采用PPP模式进行项目采购后，根据PPP项目采购的不同阶段和特性，结合《招标投标法》和《政府采购法》中有关开标、评标、中标无效、授予合同和签约等相关的原则和规则都在一定程度上成为PPP项目采购所应当遵循的内容。
　　一、物有所值评价
　　物有所值(Value for Money，VfM)评价是判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的一种评价方法。在中国境内拟采用PPP模式实施的项目，应在项目识别或者准备阶段开展物有所值评价，以确定该项目是否适合采用PPP模式。物有所值评价和风险合理分担机制是实施PPP项目的两大核心问题。
　　(一)物有所值概述
　　按照财政部的规定，物有所值评价体系包括定性评价和定量评价。其中，定性评价重点关注的是项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。而定量评价则主要是通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。
　　鉴于中国的PPP模式的制度设计刚刚起步，因此，中国现阶段的PPP项目物有所值评定以定性评价为主，定量评价不是必须的条件，而是属于鼓励开展的内容。
　　在实际操作中，采购人和财政部门需要统筹定性评价和定量评价结论，做出物有所值评价结论后，方能决定是否采用PPP模式进行采购。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”两种结果：
　　(1)如果项目经评定为“通过”的，则可进入财政承受能力论证环节;
　　(2)如果项目经评定为“未通过”的项目，则可在调整实施方案后重新评价，经重新评价仍未通过的项目，则不宜采用PPP模式。
　　(二)定性评价
　　PPP项目进行定性评价的目的在于判断项目的可行性、合理性。具体来看，定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。
　　(1)全生命周期整合程度指标主要考核在项目全生命周期内，项目设计、投融资、建造、运营和维护等环节能否实现长期、充分整合。
　　(2)风险识别与分配指标主要考核在项目全生命周期内，各风险因素是否得到充分识别并在政府和社会资本之间进行合理分配。
　　(3)绩效导向与鼓励创新指标主要考核是否建立以基础设施及公共服务供给数量、质量和效率为导向的绩效标准和监管机制，是否落实节能环保、支持本国产业等政府采购政策，能否鼓励社会资本创新。
　　(4)潜在竞争程度指标主要考核项目内容对社会资本参与竞争的吸引力。
　　(5)政府机构能力指标主要考核政府转变职能、优化服务、依法履约、行政监管和项目执行管理等能力。
　　(6)可融资性指标主要考核项目的市场融资能力。
　　(三)定量评价
　　PPP项目的定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值(PPP值)与公共部门比较值(PSC值)进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本，其中PPP值可等同于PPP项目全生命周期内股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等各项财政支出责任的现值。
　　而PSC值则按照以下三项成本的全生命周期现值之和来确定：
　　(1)参照项目的建设和运营维护净成本。这里应注意的是：
　　a.参照项目可以是政府采用现实可行的、最有效的传统投资方式实施的、与PPP项目产出相同的虚拟项目，或者最近五年内，相同或相似地区采用政府传统投资方式实施的、与PPP项目产出相同或非常相似的项目;
　　b.建设净成本主要包括参照项目设计、建造、升级、改造、大修等方面投入的现金以及固定资产、土地使用权等实物和无形资产的价值，并扣除参照项目全生命周期内产生的转让、租赁或处置资产所获的收益;
　　c.运营维护净成本主要包括参照项目全生命周期内运营维护所需的原材料、设备、人工等成本，以及管理费用、销售费用和运营期财务费用等，并扣除假设参照项目与PPP项目付费机制相同情况下能够获得的使用者付费收入等。
　　(2)竞争性中立调整值：主要是采用政府传统投资方式比采用PPP模式实施项目少支出的费用，通常包括少支出的土地费用、行政审批费用、有关税费等。
　　(3)项目全部风险成本，包括可转移给社会资本的风险承担成本和政府自留风险的承担成本，政府自留风险承担成本等同于PPP值中的全生命周期风险承担支出责任，两者在PSC值与PPP值比较时可对等扣除。
　　(四)物有所值评价指标
　　在物有所值定性评价中，其六项基本指标权重为80%，其中任一指标权重一般不超过20%;补充评价指标权重为20%，其中任一指标权重一般不超过10%。其每项指标评分都按照五个等级确定，即有利、较有利、一般、较不利、不利，所对应的分值分别为100—81、80—61、60—41、40—21、20—0分。
　　在进行定量分析时，通常用于测算PSC值的折现率应当与用于测算PPP值的折现率相同，年度折现率则应考虑财政补贴支出发生的年份，并参照同期地方政府债券收益率来合理的确定。如果PPP值小于或等于PSC值的，认定为通过定量评价;PPP值大于PSC值的，认定为未通过定量评价。
　　结合上述定性分析和定量指标，如果PPP项目均满足评价指数标准的，则视为通过物有所值评价，进入后一环节的财政能力承受论证。
　　二、财政承受能力论证
　　除了物有所值评价之外，PPP项目的另一个评定标准就是财政承受能力论证，用于识别、测算政府和社会资本合作项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目的财政管理提供依据。为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。
　　(一)财政承受能力论证的流程
　　对PPP项目的财政承受能力论证，主要由责任识别、支出测算、能力评估和信息披露四个环节构成。其具体内容如下：
　　(1)责任识别，即考虑PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，包括股权投资、运营补贴、承担风险和配套投入四个方面;
　　(2)支出测算，具体需要结合财政支出责任分别不同情形进行测算;
　　(3)能力评估，主要针对财政支出能力、行业和领域平衡性的评估两个方面;
　　(4)信息披露，包括披露项目名录、项目信息和财政支出责任情况。目前采用的PPP示范项目和信息平台制度也是信息披露的有效方式。
　　(二)财政支出责任和测算的具体指标
　　对于采用PPP模式的项目，采购时需要关注其全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等几个指标。
　　(1)股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。
　　(2)运营补贴支出责任是指在项目运营期间，政府承担的直接付费责任。不同付费模式下，政府承担的运营补贴支出责任不同。政府付费模式下，政府承担全部运营补贴支出责任;可行性缺口补助模式下，政府承担部分运营补贴支出责任;使用者付费模式下，政府不承担运营补贴支出责任。
　　(3)风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任，通常由政府承担的法律风险、政策风险、最需求风险以及因政府方原因导致项目合同终止等突发情况，会产生财政或有支出责任。
　　(4)配套投入支出责任是指政府提供的项目配套工程等其他投入责任，通常包括土地征收和整理、建设部分项目配套措施、完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接、投资补助、贷款贴息等。配套投入支出应依据项目实施方案合理确定。