北航法学:2015年第1卷

作者：翟志勇主编

页数：204

出版社：中国政法大学出版社

出版日期：2015

ISBN：9787562065104

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内容简介

《北航法学》由北航法学院主办，青年教师主编，每年两卷。翟志勇主编的《北航法学(2015年第1卷)》既致力于思考传统法学的基本理论与制度实践的新发展，又致力探究新型工业和信息化时代科学技术的新发展给法律和法学带来的挑战，以及法律和法学必须做出的应对。

作者简介

翟志勇，清华大学法学博士（2010），哈佛大学法学院东亚法律研究中心访问学者（2009~2009年度），北京航空航天大学法学院副教授，主要研究领域：公法学、法理学

本书特色

我们是否有一部不成文宪法？ 原刊stanford law review, vol27, no3 (feb, 1975), pp703~718。

托马斯·格雷著田雷译托马斯·格雷，时任斯坦福大学法学教授。田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。

在审查法律的合宪性时，我们的法官是应当自我设限，仅决定相关法律是否与源自于成文宪法典的规范存在冲突？还是说，他们可以去执行自由和正义的原则，即便这些原则的规范性内容并未见之于美国建国文件的文本范围内？除却司法审查本身的正当性问题，这很可能是关于我们的根本法、我们所能提出的最根本的问题。
一、纯粹解释模式
多年以来，这一最根本的问题并未太吸引宪法学者或者法院、法官群体的直接关注，当然至少有一个重要的例外，此例外就是布莱克大法官（hugo black）。终其漫长而成就斐然的法官生涯，布莱克大法官在其宪法理论中最坚持不断重申的主题就是，法官在司法审查时应保持对宪法文本的忠诚，如果宪法学说未能基于成文宪法之明文命令的渊源，就是不正当的。
参见in re winship, 397 us358, 377 (1970)（布莱克大法官的反对意见）；griswold vconnecticut, 381 us479, 507 (1965)（布莱克大法官的反对意见）；rochin vcalifornia, 342 us165, 174 (1952)（布莱克大法官的同意意见）；adamson vcalifornia, 332 us46, 68 (1947)（布莱克大法官的反对意见）。
现在看来，作为对布莱克大法官之成就的一种盖棺论定式的承认，他关于宪法裁决的法理论述可能正在重返光荣。过去数年间，杰出的宪法评论者已经开始回应布莱克大法官的核心命题，他们运用基本上在前一代学术共同体内闻所未闻的话语，批评宪法发展。
这种批判集中围绕着平等保护学说的新“根本利益”路径，以及在家庭和性事务中所出现的放任自由的私隐权（right of privacy）。我在本文中所要关注的批评进路，所主张的并不是以上新学说在政策上的不当，或者认为它们缺少内部的体系化或原则性的表述——凡此种种，都是当代宪法评论司空见惯的主题。准确地说，这一波批评所努力证明的是，宪法的新发展所基于的原则，并非根源于对成文宪法进行文本解释的常规过程，因此，它们代表着一种完全不正当的司法审查模式。
这也是在布莱克大法官的宪法理论中反复唱响的批判路线。当联邦首席检察官博克还只是一位学院教授时，就曾对此主题作出过最强有力的阐释：
联邦最高法院对“基本价值”的选择不可能得到正当证成。如果宪法材料并未明文指示出更优先的价值，就不存在任何原则性的方法，可以去优选某种得到主张的人类价值，而不是任何其他的价值。法官必须紧紧围绕着文本和历史以及它们的合理含义，而不是去杜撰新权利。bork, neutral principles and some first amendment problems, 47 indlj1, 8 (1971).
博克称之为宪法原则的“中立推演”的要求，并且明确表示，他认为此要求是对二十世纪五六十年代曾激辩的宪法原则“中立适用”要求的补充。

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