受欺骗承诺的刑法效果问题研究

作者：杜治晗

页数：306

出版社：中国社会科学出版社

出版日期：2022

ISBN：9787522700946

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内容简介

本书聚焦于受欺骗承诺这一承诺论领域拥有争议的复杂问题，系统梳理了与该问题相关的重要理论，着重比较法益关系错误说、全面无效说、条件错误说、动机错误说等四种学说，围绕法益关系错误说的理论争议展开辨析与论证，在此基础上，提出法益关系错误说的进阶方案，坚持法益关系错误的理论内核，厘清事例类型与判断标准。

作者简介

　　杜治晗，清华大学法学博士，武汉大学法学硕士、法学学士，现为华中科技大学法学院讲师。曾获2019年度清华大学优秀博士学位论文奖、第五届“全国刑法学优秀博士学位论文奖”二等奖等奖励。先后在《法学家》《清华法学》《刑事法评论》等刊物发表论文数篇。

目录

节选

　　《受欺骗承诺的刑法效果问题研究》：　　（1）本书认为，山口厚教授对法益关系错误说的修正，尤其是将法益的处分自由作为法益的构成要素，存在值得商榷的问题。　　前文已述，为了说明与紧急状态有关的欺骗属于与法益有关的错误，山口厚教授提出了“应受保护的相应法益的保护价值、要保护性丧失”之论证理由。此处首先分析这一论证理由是否妥当。诚然，在谎称猛兽出笼伤人的场合，以及使用伪造的搜查令状进入他人住宅搜查的场合，如果猛兽伤人或合法搜查这些事情确实存在，法益主体即使不同意击毙猛兽、人户搜查，行为人也可以用紧急避险、正当防卫、法令行为等理由对法益予以侵害，法益主体亦需要忍受紧急避险、法令行为之允许限度内的法益侵害。但是，能否就此认为，相应法益无论如何在法律上都是可能受侵害的，也就失去了客观的保护价值，失去了要保护性呢？　　对此，山中敬一教授批判山口厚教授提出的“应受保护的法益的要保护性或保护价值丧失”等理由，“不过是游离于承诺人主观的现实状态的假定的考察而已”。这是因为，无论是误信自己患癌而同意了胃切除手术的人，还是试图救助被困在火场内的妇人而被烧伤双手的人，抑或是误以为自己所饲养的猛兽要加害他人而同意射杀猛兽的人，都不意味着他们在现实中会认为自己的相应法益不需要保护。想要救助妇孺而被大火烧伤双手的人，固然不会认为自己的“手”欠缺了要保护性；即使是忍痛承诺射杀猛兽的饲养人，也不一定认为自己的猛兽是死不足惜，只在客观上具有要保护性，法益主体反而认为完全没有要保护性之时，方才能说是存在“法益关系错误”，不符合这一条件就难以承认存在法益关系错误，没有法益关系的错误就不能认为承诺无效。　　前文已经说明，判断存在欺骗、错误等瑕疵因素的承诺效果，并不能采取主观说的考察方法，也就是不能以受欺骗者自己的主观判断和主观认识为基准。因此，山中敬一教授认为山口厚教授的考察方法“游离于承诺者的主观现实”，并不是有效的批判，但也指出了一个重要的问题。在本书看来，在勇闯火场救人、忍痛杀兽等场合，重要的不是受欺骗的法益主体是否真的相信自己的法益失去了要保护性，而是在行为人所虚构的事实确实存在之时，相应的法益是否确实“失去了要保护性”。问题在于，即使确实存在着有妇孺受困火场的场合，施救者的身体完整性、身体健康等法益也并没有失去要保护性，而确实有猛兽伤人、有正当搜查令人户搜查的情形，饲养人、户主在相应限度内的财产法益、住居安宁权也并不是完全失去了要保护性。施救者的身体法益、饲养人的财产法益、户主的住居安宁权，都只不过是在与他人的生命法益或公务行为需要进行比较衡量之后，在“比较的意义上”需要让步而已。如果不是选择从这种比较衡量的立场来评价相应场合法益主体的法益价值，而是决绝地认为“失去要保护性”，那么就很难说明为何正当防卫、紧急避险、法令行为都会受到基于比例原则而制定的诸多限制了，在这些情形中，防卫对象、避险对象的利益都没有失去“要保护性”，只是让步于防卫人、避险人的利益而已。因此，关于“应受保护的法益的要保护性丧失”这一理由可能并不妥当；应该认为，在虚构紧急事态的场合，法益主体的法益仅仅是在与另一法益相比较的意义上做出了价值选择而已。　　接下来着重分析山口厚教授将法益处分自由作为法益的构成要素之主张。根据山口厚教授的观点，除了在生命法益和攸关生命的重大的身体法益中需要否定法益主体的处分自由之外，其余作为个人法益的身体、自由、财产等法益中均可以包括法益处分自由。对于山口厚教授的这一见解，理论上有学者予以积极的支持和回应，但多数意见认为这一修正并不成功。　　小林宪太郎教授基本上支持山口厚教授的观点。小林教授认为，要评判山口的见解妥当与否，首先必须明确法益、法益处分自由这些概念的内涵。所谓法益，原本是刑法分则具体各罪的构成要件着眼于某个“社会实体”的一定属性而将该属性予以记述（重新表述）的东西。例如，对于“头发”这一实体物，刑法上既可以表述为身体的构成要素，也可以表述为用于制作假发的交易对象。对于日本刑法规定的暴行罪而言，“头发”就是作为“身体”之一部分而记述的。在通常情况下，如果将刑法分则具体各罪所记述的特定属性朝着被认为“不好”的方向变更的话，就可以认为法益似乎受到了侵害；但是，法益主体具有将某种变更判断为“好”的自由，如果在具体案件中法益主体行使该项自由的话，那么就不能说法益遭到了侵害。举例来说，在通常情况下，“剪头发”被认为是朝着“不好”的方向的身体变更，但法益主体具有将“剪头发”判断为“好”的自由，因此，当顾客行使了该项自由时，理发师的理发行为就不构成暴行罪了。这种“将某种变更判断（定义）为好或不好”的自由，就是“法益处分的自由”。这样考虑的话，在法益处分自由决定着法益侵害的存在与否之意义上，或许确实可以说法益处分自由是法益的构成要素。既然法益处分自由能够决定法益侵害性的存否，那么，有关法益处分自由的错误，自然也就是与法益侵害存在与否有关的错误，也就可以说是有关法益的错误。　　……