司法权力的丰富性研究

作者：张洪新

页数：314

出版社：浙江大学出版社

出版日期：2022

ISBN：9787308223065

电子书格式：pdf/epub/txt

内容简介

对司法权力的理解不应局限于判断权，更不应局限于与立法权、行政权的对比。从科学方法视角，理解司法权力的丰富意涵需要从司法的存在方式与运行状况着手，亦即从界定、自身权能的可裁判性着手。从消极方面讲，如果系争问题不具有可裁判性的范围越大，那么，法官弥合法律与社会之间的差距，保护宪法与民主的机会也就越少。从积极方面讲，可裁判性的阻隔是保护法院在其领域有效性的一种适当措施。无论依据哪种观点，有关可裁判性问题的主张都会触及到司法职责的核心，牵涉到一般意义上的司法权力的性质和界限。理解可裁判性的概念、范围、理论依据以及界定性规则，对准确把握司法在现代社会治理中的角色和作用，具有重要的理论与实践意义。

作者简介

　　张洪新，山东临沂人，法学博士（后），周口师范学院校聘教授，新时代乡村建设研究院研究人员，主要研究方向为司法学、乡村治理。先后主持并完成教育部青年基金项目1项、中国法学会部级课题1项、国家社科基金后期资助项目1项；先后在《甘肃政法学院学报》《人权研究》《法律方法》《民间法》《学术交流》等中文核心期刊、CSSCI期刊上发表学术论文20余篇。

目录

节选

　　事实是顽固的石头，它们仅仅展现事物本身，而迈向任何形式的社会变革的首要一步就是公开地承认它们、理解它们、解释它们。麦迪逊主义的分权原则构造了一个自我执行意义上的宪制政治，关于司法权必须纳入这种结构性宪法之中去理解。重要的是，这种自我执行意义上的宪制政治，在实践中至今仍然有效地运行着，保护着重要的政治价值和原则，同样界定和维护着联邦法院在宪制政治中的角色和作用。联邦最高法院构成宪制政治运作的重要一环，在宪制实践中，政治行为者总是乐于运用不同的宪法条款所提供的工具来保护《宪法》第三条款授予联邦法院的司法权。换言之，在美国的宪制实践中，司法权无须诉诸司法意义上的概念界定，正是宪法的结构性条款所提供的制度性激励界定和维护着司法权。没有疑问，这种理解司法权的新视角可能受到各方面的怀疑和反对，在本书看来，这些可能存在的反对意见都是不令人信服的，司法权无须司法界定这一命题仍然是成立的。　　可能存在的第一种反对意见认为，让我们姑且承认政治权力对于司法权的概念界定产生影响，在政治实践中也存在着支持和维护司法权的重要情形，但是为了判断哪种情形、哪种政治权力能够支持和维护司法权，而不是其他政治权力，我们必须诉诸司法意义上的可执行性标准。因此，对于司法权的界定最终仍然是司法的界定。正如“何谓法律”（what the law is）的权力最终落在法院特别是联邦最高法院①，有关司法权的界定以及范围，最终的权威也必然在于司法上的界定，在于最高法院。在本书看来，该反对意见自身便违背了一条最基本的司法原则，即任何人都不能成为自身案件的法官。据此，为了确立司法权的范围以及性质，最终的权威同样也不能仅仅在于依据司法的本质性特征以及核心功能，非司法意义上的因素、其他政治主体也应该纳入司法权的界定过程当中。　　进一步，为了判断哪种情形、哪种政治权力能够支持和维护司法权，我们需要诉诸的依据并非一定是司法意义上的可执行性标准，而毋宁是宪法为其他政治权力所提供的结构性激励以及联邦法院，特别是联邦最高法院在政府组成中的地位和角色。在这里，司法权本身所固有的本质性特征与宪法赋予司法权的结构性品格应该分开。虽然宪法在赋予司法权的结构性品格时，应该尊重司法权本身所固有的本质特征并以之为基础，但是司法权在政府构成中的结构性地位，更多的是一个制度设计的问题，还需要考虑其他因素，如一国的政治构成传统、习惯以及可行性。　　第二种反对意见认为，我们接受司法权受到政治权力的影响和塑造这一政治现实，但是如此构造起来的司法权还是司法的权力吗？此外，如果要判断某种权力是不是司法权，即便最终权威不是司法的，我们仍然要事先诉诸某种司法意义的可识别性依据，对于司法的本质特征和核心功能的需要是不可避免的，即便司法的这些本质特征和核心功能是不完全、有错误乃至存在着偏见和先入之主的成见。正如阐释学者经常强调的那样，任何阐释都必然是带着某种先前理解进行的，不存在没有先前理解的阐释活动。①在这个意义上，对于司法权的界定，我们也必须事先诉诸有关司法权的先前理解，这些先前理解必然是司法意义上的本质特征，只有这样对于司法权的任何重新界定所产生的结果才可能是司法的权力。　　在本书看来，这种反对意见具有部分说服力，但也仅仅是部分。为此，我们需要把握司法权界定这个问题的性质。正如本书上面的分析所表明，司法权之所以迫切地需要界定，主要因为司法权易受其他政治权力的侵犯。为此，我们需要准确理解司法权与其他政治权力之间的关系，厘清各自的正当权限和范围，把握各自在政府结构中的角色和作用。换言之，司法权的界定不仅仅是对概念的澄清和说明，更是一个宪制安排和选择的问题。司法权的来源并不是司法权本身，司法权的来源可以有多种。因此，正如法的来源不是法一样②，司法权的来源也并非一定具有司法意义上的本质性特征。承认司法权受到多种政治力量的影响和塑造这一政治现实，就要求我们必须分析进而理解司法权在政治实践中的复杂性，对于司法权的概念性体认才能够提高到一种新的、更加深入的层面之上。　　在这个意义上，影响和塑造司法权的各种来源，包含实际上也必须包含具有司法识别意义上的本质特征和核心功能的这种先前理解的因素。在这里，反对意见是正确的。但是，我们不应该忘记的是关于司法权的这种先前理解，它不仅仅是司法权界定来源的一种组成部分，还应该包括其他具有政治约束意义上的构成因素。实际上，传统意义上的司法权界定之所以特别强调具有司法识别的本质性特征和核心功能，这种权力界定路径主要服务的是司法独立这项政治价值。但是，在司法权的构造当中，司法独立仅仅是司法权所内含的一种政治价值，司法的问责制也同样是司法权所需要服务的重要政治价值。重要的是，我们不仅要认识到司法权所内含的独立和问责制这两种政治价值，而且要注意到司法权的这两种政治价值之间处于紧张关系。在这个意义上，司法权这个概念本身也是一个“本质上论争性的概念”。关于司法权，问题不是要不要司法独立，而是如何在司法独立和司法问责制两种相互冲突的价值之间取得某种平衡。①据此，一个科学全面的有关司法权的概念界定框架，除了司法识别意义上的本质特征和核心功能之外，理应受到其他政治权力的影响和塑造。